Der Genehmigungsvorbehalt hat seine bundesverfassungsrechtliche Grundlage im Art. 119a Abs. 8 B-VG. Demnach können einzelne von der Gemeinde zu treffende Maßnahmen, durch die auch überörtliche Interessen in besonderem Maße berührt werden, insbesondere solche von besonderer finanzieller Bedeutung, an eine Genehmigung der Aufsichtsbehörde gebunden werden.
Insoweit eine solche Maßnahme der Gemeinde überörtliche Interessen nur in geringem Maße berührt, wird sie von der staatlichen Aufsicht mit Rücksicht auf die Eigenverantwortlichkeit der Gemeinde (Art. 119 Abs. 4 B-VG) toleriert, nicht aber, wenn sie solche Interessen „in besonderem Maß“ berühren; dann können sie schon von vorneherein - gleichsam vorbeugend zum Schutz dieser Interessen - einer Genehmigungspflicht unterworfen werden. In der gleichen Weise gilt dies für Maßnahmen von besonderer finanzieller Bedeutung.
Als Versagungsgrund darf nur ein Tatbestand vorgesehen werden, der es eindeutig rechtfertigt, überörtliche Interessen zu bevorzugen. Der Gesetzgeber hat also bei jedem einzelnen Versagungstatbestand abzuwägen, ob diese überörtliche Interessen in besonderem Maße berührt werden und überdies, ob es - trotz der besonderen Bedachtnahme auf die Gemeindeautonomie - eindeutig gerechtfertigt ist, diese Interessen zu bevorzugen.
Überörtliche Interessen sind demnach solche, die im Einklang mit dem im Art 119a Abs. 1 B-VG genannten Aufsichtsziel - Gesetzmäßigkeit des Handelns der Gemeinde - stehen; der Begriff „überörtlich“ ist nicht territorial zu verstehen, sondern dieser impliziert ganz allgemein öffentliche Interessen, die gegenüber jenen der Gemeinde bevorzugt werden müssen (VfSlg. 12.918/1991).
Dergestalt ist der Genehmigungsvorbehalt ein staatliches Aufsichtsmittel von großer Intensität. Insbesondere im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung wird das freie Entscheidungsrecht der Gemeinde in hohem Maße beschränkt. Durch den Genehmigungsvorbehalt werden nämlich die Maßnahmen der Gemeinde nur wirksam, wenn die aufsichtsbehördliche Genehmigung erteilt wird.

Aus dem Charakter des Genehmigungsvorbehaltes wie überhaupt aus dem Wesen des eigenen Wirkungsbereiches ergibt sich, dass in jenen Angelegenheiten, die der Genehmigung der Aufsichtsbehörde vorbehalten sind, kein Weisungsrecht gegeben ist. Die Aufsichtsbehörde darf keine Bedingungen oder Auflagen an die Genehmigung knüpfen; sie kann nur eine uneingeschränkte Genehmigung erteilen oder diese gänzlich versagen. Auch bleibt es der Gemeinde unbenommen, genehmigungspflichtige Maßnahmen aufzuheben, ohne dass dies der Genehmigung der Aufsichtsbehörde bedürfte, ja sie kann sogar genehmigungspflichtige Maßnahmen, zu deren Setzung sie verpflichtet ist, ohne besondere Genehmigung zurücknehmen. Diesfalls wird die Aufsichtsbehörde im Wege anderer Aufsichtsmittel, etwa durch Ersatzvornahme, den gesetzmäßigen Zustand herbeizuführen haben. Die Zulässigkeit der Zurücknahme bereits genehmigter Maßnahmen der Gemeinde ergibt sich daraus, dass der Genehmigungsvorbehalt bloß eine Kontrollfunktion hat (VfGH Slg 3657). Der Widerruf der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde hat demnach keine Bedeutung mehr, da durch die einmal erteilte Genehmigung die Kontrollbefugnis der Aufsichtsbehörde erschöpft ist.

Die Genehmigung der Aufsichtsbehörde hat gemäß § 27 Abs. 1 der Bürgermeister einzuholen. Dem Antrag ist eine beglaubigte Abschrift des Einladungsschreibens und der Kundmachung sowie ein beglaubigter Auszug aus der Verhandlungsschrift der Sitzung, in der das betreffende Rechtsgeschäft behandelt worden ist, anzuschließen, sowie die das Rechtsgeschäft betreffenden Unterlagen einschließlich der von allen Vertragsparteien ordnungsgemäß unterfertigten rechtsgeschäftlichen Urkunde, da gemäß § 50 Abs. 3 die aufsichtsbehördliche Genehmigung auf dieser Urkunde anzubringen ist.
Der Antrag ist nicht gebührenpflichtig, da die Gemeinde gemäß § 2 Z 2 des Gebührengesetzes 1957 im Rahmen ihres öffentlich-rechtlichen Wirkungskreises von der Entrichtung der Gebühr befreit ist. Zum öffentlich-rechtlichen Wirkungskreis zählen jene Aufgaben, die der Gemeinde durch Gesetz unmittelbar verpflichtend übertragen sind (wie z.B. die Errichtung vom Amtsgebäuden, Schulen, Kindergärten und Straßen, nicht jedoch die Errichtung von Wohnhäusern, Badeanstalten u.ä.) (VwGH 17. 6. 1971 Zl. 133 u. 139/1971).

Das vor der Aufsichtsbehörde ablaufende Verfahren ist ein eigenes, nach den Bestimmungen des AVG gestaltetes Verfahren (§ 94 Abs. 1 zweiter Satz). Die Aufsichtsbehörde ist daher verhalten, innerhalb von sechs Monaten eine Entscheidung über den Antrag auf Genehmigung zu fällen (§ 73 AVG). Kommt innerhalb dieser Frist der Gemeinde kein Bescheid zu, dann kann die Säumnisbeschwerde beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Den Abschluss des Verfahrens bildet ein Bescheid (§ 94 Abs. 1 erster Satz), gegen den die Gemeinde gemäß § 94 Abs. 3 Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder Verwaltungsgerichtshof erheben kann. Selbst wenn die Erledigung der Aufsichtsbehörde nur in formloser Weise, etwa in Form einer bloßen Mitteilung, erfolgt, ist diese als Bescheid zu werten und kann angefochten werden.

Im aufsichtsbehördlichen Verfahren hat, soweit es sich um Akte der Privatwirtschaftsverwaltung der Gemeinde handelt, ausschließlich die Gemeinde, nicht aber auch ihr Vertragspartner Parteistellung (VwGH Slg. 8969/A). Hingegen kommt den Parteien des in einer Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde vor dieser durchgeführten Verwaltungsverfahrens auch in einem auf Grund eines Genehmigungsvorbehaltes im Sinne des Art 119 a Abs 8 B-VG vor der Aufsichtsbehörde durchzuführenden Genehmigungsverfahren neben der Gemeinde Parteistellung zu. (VwGH Erk. vom 22.6.1970, Zl. 407/1970).

In den Fällen, in denen eine aufsichtsbehördliche Prüfung ergibt, dass der dem Genehmigungsvorbehalt zugrundeliegende Rechtsakt (Verordnung) gesetzwidrig ist, ist es durchaus zulässig, bereits in diesem Verfahren die Gesetzwidrigkeit einer Maßnahme hintanzuhalten und nicht erst durch Aufhebung der Gemeindeverordnung nachträglich zu beseitigen (VfGH Slg 11163/1986); s. hiezu auch >>>